实录 | 汪志刚：继承引起的物权变动问题
中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报
第十三、四期
主办单位：中国法学会民法学研究会
承办单位：郑州大学法学院
协办单位：河南省法学会民法学研究会 河南豫龙律师事务所
时间：2018年10月27日
第五分会场：民法典婚姻家庭编、继承编及其他
主持人：
张铁薇 黑龙江大学法学院教授
与谈人：
杨立新 中国人大大学法学院教授
陈 斯 东莞市第一人民法院院长
第二单元：
报告人：（每人10 分钟）
1.汪志刚 江西财经大学法学院教授
《继承引起的物权变动问题》
2.吴国平 福建江夏学院国际教育学院教授
《法定继承人范围与顺序的局限与扩张》
3.刘 文 中国人民公安大学法学院副教授
《关于法定继承人的范围和顺序的立法建议内容》
4.刘耀东 辽宁师范大学法学院副教授
《论遗嘱形式要件的完善与形式瑕疵遗嘱的效力》
5.黎乃忠 西南政法大学民商法学院讲师
《遗产所有权归属之检讨》
6.王毅纯 中央财经大学法学院师资博士后
《共同遗嘱的效力认定与制度构造》
与谈人发言（每人5 分钟）
自由讨论（25 分钟）
主持人（张铁薇）：特别荣幸主持本场研讨，上午我聆听了夏老师的报告，受益特别多。今天下午上半场，大家在夏老师引导下进行了深入讨论。我有一个特别深刻的感触，那就是在制定规则时我们需要时刻带着这样一个思考：我们想要生活在什么样的社会中，而制定的规则对于这种社会有没有积极引导作用。借此机会，我想宣传一下我们黑龙江大学法学院，黑龙江大学法学院这些年成立了一个团队，专门研究继承法，在杨立新和杨震老师的带领下，起草了一个继承法草案。针对该草案，希望得到各位老师的指导和建议。今天下午下半场发言的老师有六位。首先有请江西财经大学法学院汪志刚老师！
报告人：汪志刚（江西财经大学法学院教授）
论文题目：《继承引起的物权变动问题》
汪志刚：谢谢主持人，也谢谢主办方的安排。由于本人主要研究继承法方面，所以接下来就和大家交流一下自己的研究心得。
关于继承引起物权变动问题，根据《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。这个规定在现在民法典各分编草案里面删除了因受遗赠取得物权自受遗赠开始生效的规定。这个改动到底合不合理？改动的理由是什么？目前学界都没有讨论。但是我觉得如果仅仅依据这么一个条款来处理因继承和遗赠发生的物权变动问题，可能会导致一些重大问题得不到很好地解决。我们都知道，遗产的继承包括两个时间段，第一个时间段是继承人死亡以后遗产分割以前，遗产由继承人共有；第二个时间段是遗产分割阶段，在这个过程涉及到第一个问题，即遗产物权变动的处理问题。此时应该适用自继承开始时生效，还是说适用其他规则？这是我认为需要明确的。同时，在继承开始后遗产分割前的阶段比如发生了遗产的毁损，或者遗产之上有收益，这个收益到底归属于谁？这就是我们需要关注的第二个问题，对于该问题的解决离不开对第一个问题的回答。
关于第二阶段的物权变动，从学理解释上来讲，有两种比较常见的处理方法，一种是在第二个阶段遗产由共有变成单独所有后，采用溯及主义，认为物权变动从继承开始时生效。如果这样解释的话，就适用《物权法》的规定，即以继承方式取得物权时，物权变动从继承开始时生效，那么在财产分割阶段所产生的收益或者是毁损的风险原则上也应该由享有相应部分物权的继承人获得或者承担。另外一种处理方法学理上称为遗产主义，就是把第二阶段看成是一个独立阶段，该段时间内遗产分割的法律基础是什么？是遗嘱还是分割协议？还是法律的裁判分割？只有回答了上述问题才能明确物权变动的起始时间。如果是遗嘱分割或者是依据当事人之间的协议进行分割，因为这个遗嘱和协议具有法律行为性质，所以遗产分割所引起的是基于法律行为的物权变动，此时适用自动产交付或者不动产登记时生效，这是两种情况。另外一种是裁判分割。在这种情况下法律往往有特别规定，裁判生效时物权才发生变动。
《物权法》第29条将继承和受遗赠放在一个条文中规定，但在草案中把受遗赠取消了。至于原因，立法者同意某些学者的观点，认为因受遗赠引起的物权变动是以意思表示为前提，因此属于法律行为。既然是依据法律行为产生的物权变动，就不需要由法条对其作出特别规定，而应该适用于一般规定，即动产交付时物权变动生效，不动产登记时物权变动生效。但如果按照这个逻辑来理解的话，同样的道理也适用于继承取得遗产的方式。在继承当中有遗嘱的话，遗嘱也是一个法律行为，依据遗嘱来分割财产，是不是也应该适用自交付时生效或者登记时生效？这是一个让我比较困惑的问题。怎样理解现在这个修改，这个修改是否妥当，对这些问题的思考不是简单解决物权变动问题，它还涉及到我们刚刚提到的，在被继承人死亡后和遗产分割前产生的收益、风险这样一些问题的解决。我个人比较支持坚持《物权法》第29条的规定。该规定的好处在于不管是遗嘱继承还是受遗赠继承，最终都要通过遗产分割来处理遗产的归属问题，在分割的时候，取得遗产的人既可以是继承人，也可以是受遗赠人，他们取得物权的时间和规则应该保持统一，这是我个人的理解。如果在继承时采用溯及规则，在受遗赠问题的处理上，也应该适用溯及原则。物权编草案修改以后，事实上受遗赠采用的是基于物权变动的规则，而基于继承取得的物权，它是法定的，不需要进行登记。就比如说某个人死亡以后，他有两个孩子，对于其中一套房子他立下遗嘱分给两个孩子，另外一套房子分给另外一个受遗赠人。孩子一听就很生气，然后把受遗赠人的房子给破坏了，对这个破坏应该怎么处理？按道理这是他们共有的，自己破坏自己的财产是没什么责任的。但很显然，该破坏行为构成了对受遗赠人权利的侵害，因为如果受遗赠人物权的取得是从登记时开始生效，在遗产分割之前，房屋并没有进行登记过户，该受遗赠人对房子并不享有所有权，那么此时他应该依据什么来主张赔偿？对于这样一个修改，我认为如果在学理上大家一致认同，那么把继承和受遗赠的规定分开处理也是可以的。但是需要明确在第二阶段的物权变动中适用的规则，因为如果这一点不明确，难免在将来的法律解释中会产生争议，在裁判当中也可能会因此存在不同的处理方式。
以上就是我在学习和研究当中的一些心得，分享给大家，还请各位老师进行指导和批评，谢谢大家！
主持人（张铁薇）：谢谢汪老师。在刚才的发言中汪老师谈到了两个非常重要的问题，一个是继承中物权变动的问题，另一个是遗产继承过程中被继承财产上的风险承担和收益享有的问题，我感觉受益匪浅。接下来发言的是福建江夏学院国际教育学院吴国平教授，题目是《法定继承人范围及顺序的局限与扩张》。有请吴国平教授发言。
【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】